El Derecho penal de la posmodernidad exhibe simultáneamente dos caras opuestas. En una de ellas, el sujeto sólo responde por la lesión del valor tutelado, la pena adquiere funciones preventivas y no se interrumpen las garantías constitucionales. En la otra, por el contrario, el sujeto aparece como emanación de peligro, como un riesgo para la seguridad del Estado. Hablamos entonces de un singular Derecho penal de excepción cuyo fin es combatir peligros, esencialmente, a través de las medidas de seguridad. un Derecho en el que no se estima tanto la acción como el riesgo potencial para la seguridad y en el que se restringen determinados derechos fundamentales por su supuesta traba a la razón de Estado. Renace así la imagen del “monstruo moral” adscrita, como recuerda Foucault, a aquellos criminales y anarquistas que, en la segunda mitad del siglo XIX, rechazaban el pacto social. En efecto, hoy en día vuelven a esbozarse parecidas interrogantes con relación a “terroristas” e inmigrantes: ¿deben aplicárseles las mismas leyes al tratarse de enemigos de la sociedad entera?. al no aceptar el contrato social, ¿no quedan al margen de las leyes sociales?. ¿no habría que excluirlos del sistema jurídico garantista?
